歷時四年多的3Q法律大戰,最終以騰訊公司勝訴而塵埃落定。10月16日上午,最高人民法院對奇虎公司訴騰訊公司濫用市場支配地位糾紛案做出終審判決:駁回奇虎公司的訴訟請求,認定騰訊不構成壟斷侵權。
國內部分網絡媒體稱,“由此,國內互聯網競爭迎司法標桿”。
而理性的看來,3Q大戰騰訊終審勝訴,對於創新OTT管理有著很大的啟示。
國內對OTT的管理規制主要涉及三大類主體:政府部門(主要是根據現行法律或政策,負有管理互聯網職權與職責的行政機關);OTT自身及其組成的行業協會;廣大OTT用戶(主要指參與互聯網活動,享受網絡服務並與OTT具有法律上潛在利害關系的主體)。
OTT提供網絡服務的過程正是三大主體不間斷地進行相互作用的過程,因此,對OTT的管理創新應考察三者在實踐中發揮的功能。
1)對創新政府部門OTT管理的啟示
我國現行的對OTT的管理模式屬於自上而下式的,以政府為主導,其他主體予以相應配合。在該模式中,政府承擔著領導者、支配者和監督者的角色。宏觀上,政府有權決定OTT的具體內涵即其運作方向,有權制定行業標準、公佈行業信息。微觀上,政府有權限制OTT的準出準人,有權對OTT的情況進行監督管理,有權對違反現行法律規范及行政命令的行為進行處罰等。
自上而下的管理模式有利於政府對互聯網這種新興產業進行全面控制,通過規制策略與手段的變化達到促進產業健康發展、降低行業風險的目的。但隨著OTT內涵與功能的擅變及管理手段的創新,該模式也出現瞭一些問題。
一方面,政府在管理模式中的絕對支配地位使其在進行決策判斷時過於依賴自我判斷,缺乏與其他主體的相互溝通、論證與協商。而OTT提供網絡服務的過程涉及多元主體的利益訴求,不同主體的價值標準理應獲得均等的表達機會。
而自上而下的管理結構首先使政府缺乏對最新行業變化的瞭解與對直接利害關系人的切實感受,不利於準確認識行業內可能出現的問題並及時做好預防措施。其次由於政府管理線程較長、反饋信息有時滯,較容易出現管理缺位與行政不作為現象,往往是等問題出現並已造成較大影響後才滯後地制訂解決方案,方案的實施又需要一定的時間。最後,這也不符合現代民主國傢的必然要求,即公眾應直接參與行政程序,管理決策應重視民意的認同。
另一方面,政府管理的問題大多源於其所依據的制定法本身存在缺陷。目前,我國明確涉及OTT的法律法規包括:
(1)《中華人民共和國侵權責任法》第36條,規定瞭OTT的侵權責任及“通知一取下”措施。
(2)《全國人大常委會關於加強網絡信息保護的決定》,規定瞭OTT對公民電子信息的收集、使用、管理規則,在有關主管部門查處信息犯罪時的配合義務等。後者涉及瞭OTT與政府部門的合作,但合作中OTT隻在主管部門“依法履行職責”時具有配合和提供技術支持的義務,對於信息犯罪的預防義務和規制主動性並不明顯。
(3)《信息網絡傳播權保護條例》,主要規定瞭OTT在網絡著作權、網絡信息傳播中的權利及義務等。
(4)《最高人民法院關於審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若幹問題的規定》、《關於審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若幹問題的解釋》等司法解釋,主要規定瞭OTT的侵權責任,側重對侵權信息的事後規制及侵權案件發生後的義務與責任規定。
(5)其他部門性規章等。
通過以上考察可以看出:
首先,現行法律規范過度依賴指令合成和責任追究模式而非市場激勵型策略,缺乏事先預防與互聯網主體內部自我調節舒緩的方式和手段。
其次,現行法律規范缺乏對規制可能產生的復雜的體系化影響的認識,行業協會、公眾等體系內利害關系人參與規制的法律基礎相當薄弱。
最後,規范體系自身存在不協調性,從而降低瞭規制的問責性和回應性。
更重要的是,當以法律為方式的規制與公眾產生爭議時,最後的裁判者往往為法院,這可能產生兩個問題:一是將由“少數司法人員來判斷管制決策是否具有充分的資訊和知識……而非決策者的良知和全民的意志;二是OTT作為新時代下的產物,其內涵和功能同樣在隨著市場需求不斷發生變化,這使得原有並不完備的法律框架更加不合時宜。同時,法官如何在業已改變的環境中理解並運用制定法以解決新領域中的問題也是不確定的。
2)對創新OTT行業協會管理的啟示
OTT對自身的管理桂枝主要通過行業協會的形式表現。在現行的自上而下模式中,行業協會由於受到政府的嚴格管制,扮演的角色主要是服從者,即遵守相關的法律規范、服從政府的行政命令、遵循相應的行業政策。存在的問題主要有:
其一,由於嚴格的社團管理登記制度,政府在社團運行上有濃厚的監督意味,行業協會活動空間較小。這使得現有的行業協會如互聯網協會、電子商務協會等數量少,參與管理的影響力和權威性不足。
其二,理論上而言,為瞭促進規制決策的公平性及行業整體福利的提高,應保障所有具有法律上利害關系的成員都能參與決策的過程,使管理決策具有合法性。然而,哪些成員應當得到代表資格,成員內部應當挑選誰作為集團代表發言,本身就存在一定的困難。由於網絡服務行業門檻低,更新快,大中小企業之間差距較大,在對OTT的規制中該困難表現得尤其明顯。現存的OTT協會已表現出強烈的成員選擇指向性,因此無法在OTT競爭與發展方面起到實質性作用。
其三,作為行業自律公約的“軟法”亦存在數量不足、可操作性與威懾力低等問題。其中包括2002年3月中國電信、中國聯通、中國移動、搜狐、新浪等單位簽署的我國第一部行業自律公約《中國互聯網行業自律公約》;2002年12月,在國務院的支持下,中國電子商務誠信聯盟簽署的《中國電子商務誠信聯盟公約》;2005年9月,由中國網通、中國聯通、新華網、人民網等20傢企業聯合簽署的《中國互聯網網絡版權自律公約》;2012年11月,百度、奇虎360、騰訊、網易等簽署的《互聯網搜索引擎服務自律公約》等。
多數規定實效性不高。如《中國互聯網網絡版權自律公約》第9條規定:“本公約成員違反公約的,任何單位和個人均有權向聯盟進行檢舉,由聯盟進行調查,並將調查結果向全體成員公佈。公約成員違反本公約,造成不良影響,經查證屬實的,由聯盟視不同情況給予內部通報或取消公約成員資格的處理。”本條中有檢舉權的“任何單位及個人”應視為包括公約成員之外的所有網絡用戶,但檢舉後的調查結果卻僅向內部成員公佈,檢舉的效果不免存疑。
值得一提的是,騰訊訴奇虎不正當競爭糾紛案中,法院裁判認為“行業性規范常常反映和體現瞭行業內的公認商業道德和行為標準,可以成為人民法院發現和認定行業慣常行為標準和公認商業道德的重要淵源之一”,但“並不是將其作為法律規范性文件意義上的依據”。
3)對創新廣大OTT用戶管理的啟示
作為最廣大管理主體的OTT用戶,他們直接使用網絡信息,享受網絡服務,是網絡動態最直接、最靈敏的感知者。目前我國公眾參與意識和主體意識正隨著社會結構的轉型而飛速提升,已表現出強大的管理參與訴求,並嘗試以各種途徑參與網絡規制。而OTT最大的利益來源也正是參與平臺的用戶群體,輔以互聯網自身虛擬、無國界、高效等特征,本身即具有公眾參與的強大優勢。然而,在現行管理模式中,公眾的角色被邊緣化為被動接受與服從者,現行法律規范也未明文規定公眾參與的行政程序。
具體而言,現行管理模式中公眾參與的問題在於:
其一,政府開放的公眾參與渠道不足,導致公眾管理呈現出無組織性與分散性。OTT最根本的利益來源正是其可獲取的用戶數量,因此以公眾對其進行監督與管理最為便捷高效,管理成本也最低。參與渠道包括聽證、訴訟、網絡意見調查等多種形式,但需註意這並非意味著簡單地以投票解決所有的問題,重點在於該領域內所有受影響的公眾均有“機會”通過適當方式參與決策過程,以此緩解利益沖突,提高政府規制的有效性。
其二,公眾參與的一個主要缺陷在於,其價值標準受多方因索影響,可控性較低。具體影響因索包括不同群體的關註因索與責任的差異造成內省和分析力的不足、易受“慣例”與他人行為的影響以至於判斷超越自身的理性、在“公共討論”的過程中改變個人價值標準、因行為的結果性作用而做出進化選擇等等。因而很多情況下公眾做出的選擇實為無奈或無知之舉,需要通過一定的管理措施創造或改變可得機會和信息等限制性條件,調整在不合理條件下形成的私人偏好,促進自治的科學理性。
後記
OTT管理模式的制定隻有契合管理與被故那裡對象本身的特點與需要,才能對管理的參與者產生持續正面的影響,最終轉化為管理參與者普遍穩定的行為范式,從而上升至促進OTT產業鏈整體發展的層面。這就需要整個產業鏈及其他多個相關產業鏈充分、深入、細致地交流與探討,由DVBCN & AsiaOTT將在2014年11月主辦的“2014亞太OTT峰會”就正好可以提供一個這方面的很好的商務交流平臺,因為“2014亞太OTT峰會”將聚集電信/移動運營商、虛擬移動運營商、有線電視運營商、OTT企業、網絡廣播電視臺、電視平臺服務商、視頻網站、互聯網加速服務商、基礎應用服務提供商、相關行業協會、智能電視終端廠商、應用商店、數字文化投資機構等,緊密圍繞“掘金OTT視頻之外的其他商機”這個主題展開商務交流。
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