前言
對電子遊戲進行直播（以下簡稱“遊戲直播”），是指將遊戲玩傢操作各類電子遊戲的過程通過電視或互聯網等媒體向公眾進行同步傳播，使公眾實時地瞭解該玩傢運行遊戲的過程，從而瞭解該玩傢使用的遊戲策略和在遊戲中的進展。遊戲直播滿足瞭玩傢展示其遊戲技巧的心理需求，也能使他人從中學習遊戲經驗並獲得“觀戰”的樂趣，因此風靡一時。
遊戲直播的興起還與電子競技產業密切相關。許多遊戲用戶通過網絡在同一遊戲之中的相互競賽達到瞭相當規模，吸引瞭商業機構組織並贊助這種電子競技，以及電視和網絡等媒體進行直播。2004年，中華全國體育總會主辦過國傢級電子競技聯賽——全國電子競技運動會， 電子競技還被國傢體育部局批準成為我國第99個正式體育項目。中央電視臺體育頻道還曾定期播出過《電子競技世界》節目。
在網絡遊戲較為發達的韓國，“文化、體育和觀光部”、批準成立瞭以推廣和規范電子競技為職責的“韓國電子競技協會”（The Korea e-Sports Association，簡稱KeSPA），該協會目前管理著“星際爭霸”、“英雄聯盟”和“反恐精英”等25種遊戲的電子競技項目，並對遊戲直播進行管理。除瞭電視直播，國內外都出現瞭專門從事遊戲直播的網站。例如，網絡遊戲“Dota”的經營者舉辦瞭“國際邀請賽”並對遊戲比賽實況，即參賽玩傢運行遊戲的過程進行直播。
然而，許多遊戲直播並未經過遊戲著作權人的授權，這引起瞭著作權人的不滿，他們認為遊戲直播是對其享有著作權的遊戲畫面和音樂的使用，理應經過許可，否則構成對其著作權的侵權。例如，網絡遊戲“星際爭霸”的權利人美國暴雪公司就認為韓國電子競技協會擅自許可電視臺直播“星際爭霸”比賽是侵權行為，要求韓國的電視臺停止直播，並於2010年對韓國電子競技協會和兩傢韓國電視臺提起瞭訴訟。我國也陸續出現瞭由對電子遊戲進行直播（以下簡稱“遊戲直播”）而引發的著作權糾紛。那麼，進行遊戲直播的玩傢，以及直播服務的提供者是否應當承擔侵權責任呢？本文試對此進行研究。
一、遊戲直播與電子競技產業
由於遊戲產業對GDP的貢獻巨大（在我國甚至已經幾倍於電影產業），而其中電子競技產業的發展高度依賴於遊戲直播所吸引的巨大觀眾群體，因此國際上對於遊戲直播涉及的著作權問題出現瞭一種聲音，要求為瞭保障電子競技產業的發展，不允許用著作權阻止遊戲直播。如韓國電子競技委員會在與美國暴雪公司的爭議中就提出：“如果遊戲開發商在其遊戲已經成為電子競技核心項目之後，還要主張其權利以實現其利益的最大化，將構成對電子競技產業這一面向未來的娛樂產業的嚴重威脅”。美國也有評論者認為，如果作品已經成為新興競技項目或產業的基礎，且作者未嘗意圖以相同的方式使用作品，則作者無權禁止以此種方式進行的使用。以在韓國經久不衰的《星際爭霸》為例，《星際爭霸》應當被認為是一種準公共產品，即使暴雪公司應當獲得許可費，也不能允許其輕易禁止遊戲直播，以保護此種公共產品持續存在的權利和相關各方的利益。
筆者認為，與遊戲直播相關的產業利益雖然重要，但這並非否定遊戲著作權人行使權利的理由。如果一種產業建立在侵犯他人著作權的基礎之上，則該產業的利益並不值得保護。例如，“超女”、“快樂男聲”、“中國好聲音”等選秀節目在我國各大電視臺層出不窮，也形成瞭一種產業，但並不能因為觀眾喜愛選秀節目，而且音樂作品是選秀比賽和相關產業的基礎，就認為音樂作品著作權人無權禁止各電視臺未經許可組織參賽歌手進行現場表演並進行現場直播。同樣道理，百度和雅虎等音樂搜索引擎提供的MP3歌曲搜索和下載服務滿足瞭千百萬用戶免費欣賞音樂的需要，但對第三方網站中明顯侵權的音樂設置鏈接並進行推薦構成幫助侵權，音樂搜索引擎最終是通過與代表音樂著作權人的集體管理組織合作而實現瞭服務的合法化。而且，如果一方面承認遊戲權利人應當從遊戲直播中獲得許可費，另一方面又否認其可以通過行使著作權禁止遊戲直播，等同於認為對遊戲直播屬於法定許可。但法定許可必須由法律創設，在著作權法尚無規定的情況下，如果法院認為遊戲直播落入瞭遊戲著作權的規制范圍，不能因考慮遊戲直播涉及的產業利益而剝奪遊戲著作權人行使禁止遊戲直播的權利。
同時需要指出的是，有些遊戲直播與電子競技並無關系，未參與任何遊戲競賽的用戶也可以通過網絡對其運行遊戲的過程進行直播。這種遊戲直播與電子競技中的遊戲直播在行為特征上並無區別。如果以“（遊戲）作品已經成為新興競技項目或產業的基礎”作為法院認定遊戲直播不構成侵權的理由，則電子競技中的遊戲直播不構成侵權，而與電子競技無關的遊戲直播則可能構成侵權。這種區別顯然缺乏法律依據，也是不公平的——對於同一名遊戲用戶而言，在運行同一遊戲並進行直播時，既可能參加遊戲競賽又可能不參加遊戲競賽，為何相同的行為會導致不同的定性呢？
由此可見，對於遊戲直播是否構成對著作權的侵權，以及遊戲著作權人是否有權禁止未經許可的遊戲直播，不能僅從遊戲直播涉及的產業利益考慮，而是應當回歸著作權法自身的規則。
二、遊戲直播涉及的作品類型與專有權利
電子遊戲是多種類型作品的復合。首先是計算機程序，即可被計算機“執行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列”（以下簡稱“代碼化指令序列”）。其次是以代碼的形式存在，並可被代碼化指令序列調用的其他類型作品，包括電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品（以下簡稱“影視作品”），如遊戲中事先拍攝或制作好的影視或動漫場景，以及根據用戶的操作發生變化的連續畫面和音樂作品，如遊戲中的音樂和歌曲等。遊戲直播並不涉及計算機程序本身，因為受眾並不能因此獲得代碼化指令序列本身。但是，受眾可以感知遊戲畫面以及音樂。換言之，遊戲直播實際上傳播瞭遊戲中的影視作品和音樂作品。
需要指出的是，在我國首例涉及遊戲直播的案例“上海耀宇文化傳媒有限公司訴廣州鬥魚網絡科技有限公司案”中，判決書認為：
我國著作權法保護的對象是在文學、藝術和科學領域內具有獨創性並能以某種有形形式復制的智力成果。由於涉案賽事的比賽本身並無劇本之類的事先設計，比賽畫面是由參加比賽的雙方多位選手按照遊戲規則、通過各自操作所形成的動態畫面，系進行中的比賽情況的一種客觀、直觀的表現形式，比賽過程具有隨機性和不可復制性，比賽結果具有不確定性，故比賽畫面並不屬於著作權法規定的作品，被告使用涉案賽事比賽畫面的行為不構成侵害著作權。
該表述曾讓不少人認為，法院否認遊戲畫面可構成影視作品，但筆者對此有不同解讀。從本案事實來看，原告從涉案電子遊戲著作權人處獲得瞭在中國大陸地區對遊戲賽事的“獨傢的視頻轉播權”，在轉播過程中，其不僅使用瞭軟件截取的比賽畫面，還插入瞭比賽解說和直播間畫面等內容，並非僅僅單純地對比賽畫面進行直播。在這種情況下，法院實際上要解決的問題是：在遊戲進行過程中，因選手的操作而形成的畫面，是否構成瞭一個不同於遊戲中所含影視作品的新作品？換言之，法院的上述表述，並不涉及電子遊戲中所含畫面是否為影視作品，它僅是否定瞭用戶在玩遊戲的同時創作出瞭新作品的觀點。
確實，用戶運行涉案遊戲程序而形成的畫面，不可能超出程序設計者設定的范圍。無論是遊戲畫面的場景、人物形象和人物的各種姿勢，都是程序中預設的。用戶隻是通過個性化的操作將遊戲程序中原本就包含的各種可能性中的一種加以實現而已，因此並沒有創作出有別於原有作品的新作品。因此，對於遊戲直播而言，問題的關鍵並不是遊戲中是否包含瞭作品，以及作品著作權的歸屬，而是直播涉及的專有權利。
那麼，這種對作品的傳播，涉及《著作權法》中規定的哪一種專有權利呢？如果電視臺對一場遊戲比賽的畫面以無線方式進行瞭現場直播，該行為當然涉及《著作權法》中的“廣播權”。但如果玩傢僅是借助互聯網進行瞭同步直播，其行為並非受“廣播權”控制的行為。我國《著作權法》對“廣播權”的定義是： “以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉播的方式向公眾傳播廣播的作品……”。而通過互聯網對遊戲進程的直播，既不是以無線方式進行的傳播，也不是在接收到某一廣播組織的無線傳播之後，再進行的無線或有線的轉播。同時，該行為也不涉及“信息網絡傳播權”，因為它並不是一種“使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”的行為，即並非交互式網絡傳播行為。
但是，根據我國加入的《世界知識產權組織版權條約》（WCT），著作權人應當享有一項廣義的向公眾傳播權，能夠涵蓋以各種技術手段向公眾傳播作品的行為。類似於遊戲直播的非交互式網絡傳播行為，當然也應當被納入其中。對於受WCT保護的外國著作權人，我國負有保護其向公眾傳播權的條約義務，而對於本國權利人，我國也應提供同等保護，否則將出現“超國民待遇”。由於我國《著作權法》本身沒有規定一項廣義的向公眾傳播權，應當將《著作權法》規定的“兜底權利”——“應當由著作權人享有的其他權利”解釋為涵蓋該項權利。
三、遊戲直播與合理使用
既然遊戲直播涉及對作品的公開傳播，未經許可進行遊戲直播除非屬於合理使用，否則構成對相關權利人的侵權。雖然我國《著作權法》第22條窮盡式地列舉瞭那些無需經過許可也無需付酬的使用作品的情形，其中並不涉及遊戲直播，但我國法院早已開始借鑒美國法院在司法實踐中發展出來的、用於判斷合理使用的“轉換性使用”因素。
美國《版權法》第107條列舉瞭法院為在認定合理使用時應考慮的四個要素，其中第一個因素是“使用的性質和目的”。美國法院認為，對作品的使用是否具有轉換性，對於該因素的運用最為重要。所謂“轉換性使用”，是指對原作品的使用並非為瞭單純地再現原作品本身的文學、藝術價值或者實現其內在功能或目的，而是通過增加新的美學內容、新的視角、新的理念或通過其他方式，使原作品在被使用過程中具有瞭新的價值、功能或性質，從而改變瞭其原先的功能或目的。例如，評論傢為瞭評論一首短詩而在論文中引用瞭短詩全文。原作——短詩在評論文章中的作用就發生瞭轉換。評論文章不是為瞭單純地展示這首短詩的藝術價值，讓讀者僅僅欣賞短詩本身，而是將短詩作為引子，使讀者更好地理解文章對短詩的評價。評論文章的主要價值和功能，不在於它所引用的短詩本身，而在於對短詩的評論部分。
需要指出的是，雖然“轉換性使用”常常發生在新作品對原作品的評論中，但美國法院早已澄清，並非隻有為評論目的的使用，或者在創作新作品中的使用才可能構成“轉換性使用”。例如，在“谷歌縮略圖案”中，谷歌將其他網站中的圖片制作成縮略圖進行存儲並向用戶展示；在“論文防抄襲系統案”中，被告根據與學校的協議將大量論文存入防抄襲系統用於比對新提交論文的重復率。兩案的被告並沒有對圖片進行評論或在自己創作的新作品中使用，但法院仍然認為這些使用構成“轉換性使用”，因為前者的作用在於使網絡用戶快速且有效地瀏覽搜索結果，後者的作用是發現抄襲行為，都不是為瞭代替原作的功能——展示美感和表達思想觀點。美國法院清楚地指出：“在不改變原作品或增添新內容的情況下，也可以形成對原作品功能或目的方面的轉換”。
顯然，一種使用作品的行為越是具有轉換性，對於該作品市場價值的影響就越小，這是因為“轉換性使用”所實現的功能與目的與被使用作品的預期功能與目的並不重合，作品不會因為“轉換性使用”而喪失其目標受眾，從而影響權利人對作品的正常使用以及其通過許可獲得的經濟利益。這樣一來，美國《版權法》第107條規定的判斷合理使用的第四個因素——使用對作品潛在市場的影響，也有利於“轉換性使用”的實施者。因此，雖然“轉換性使用”對於認定合理使用而言並非“絕對必要”，但對作品的高度轉換性使用一般都能被認定為合理使用。
在我國的司法實踐中，法院在判斷一種未經許可使用作品的行為是否構成合理使用時，也考慮瞭“轉換性使用”的因素。如在“谷歌數字圖書館案”中，法院指出谷歌提供作品一小段的行為“構成對原告作品的轉換性使用”，這成為認定該行為屬於合理使用的重要理由。
遊戲直播顯然具有“轉換性使用”的性質，這一點使它有別於對電影的直播。如果某人在傢中計算機上觀看電影時，由電視臺用攝像機對準其屏幕中顯示的電影進行直播，或者由此人使用直播軟件通過網絡進行直播，供其他用戶通過網絡同步觀看，在未經許可的情況下當然構成侵權。這是因為拍攝、制作電影以及對電影以上述方式進行直播的目的和效果並無二致，都是讓公眾依靠視聽欣賞電影畫面和其反映的故事情節或思想感情。同時，電影自身的特征也決定瞭電影的受眾（觀看直播的人）是被動的受眾，他們隻能消極地觀賞預先拍攝和制作完成的影像。對於同一部電影而言，無論由誰實施瞭直播行為，也無論由誰接收並觀賞電影直播，電影畫面都是相同的。因此，電影直播沒有以任何方式轉換電影作品的作用——以連續的畫面和配音展示思想情感和藝術美感。
正是由於電影直播不具備轉換性，它會對電影傳播市場產生直接影響。無論是在電影院放映電影，還是在互聯網上提供電影點播或直播，或是銷售電影DVD，本質上都是讓公眾通過視聽方式欣賞電影並為之付費。這就是電影著作權人獲得收入的主要方式。通過電影直播觀賞過電影的人，往往不會再付費點播同一部電影。因此，未經許可實施的電影直播與權利人自行或許可他人進行的電影傳播形成瞭直接競爭和替代關系，並不構成合理使用。
與之形成對比的是，電子遊戲並非是供公眾單純依靠視聽覺進行被動欣賞的作品，而是高度依賴於每名用戶個性化並具有互動性的參與。用戶運行遊戲並為之付費的目的，並非是欣賞遊戲畫面和其反映的故事情節或思想感情，而是通過操控遊戲中的角色、完成各種任務而獲得心理的滿足。對於遊戲畫面而言，除瞭遊戲開始、結束部分和其中某些過渡場景和特效固定不變之外，其餘部分基本都根據用戶的個性化選擇和操作而有所區別。不同的用戶運行同一遊戲時，所產生的遊戲畫面在多數情況下並不相同，而是因人而異。換言之，運行遊戲的目的和效果不是去“看遊戲”，而是去“玩遊戲”。這就是為什麼遊戲用戶們被稱為“遊戲玩傢”而不是“遊戲觀眾”。遊戲制作者獲得收入的主要方式，也是以良好的遊戲體驗吸引用戶購買遊戲光盤、服務和其中的虛擬道具，而不是播放畫面。
對於運行遊戲的用戶而言，精美的遊戲畫面當然是吸引其參與遊戲的動因之一。但是，如果不存在其對遊戲的參與，即操控遊戲中的角色完成各種任務，無論遊戲畫面的制作多麼精良，用戶也不會去為遊戲付費。當然，此時也不可能存在人們通常所理解的“電子遊戲”瞭。如果該直接運行遊戲的用戶對遊戲過程實施直播，其目的也不是讓其他用戶去欣賞遊戲中的固有畫面本身，而是形成“網絡圍觀”，向其他用戶展示其遊戲技巧和業已取得的戰果。同樣，其他用戶願意觀看遊戲直播，主要是為瞭學習該名玩傢的經驗或對其技巧與業績進行評價，並不是為瞭單純欣賞遊戲中的固有畫面。在目前網絡遊戲本身幾乎全部免費，遊戲運營商主要依賴銷售虛擬道具盈利的情況下更是如此。
由此可見，遊戲直播對於遊戲中畫面的傳播具有轉換性。它不是為瞭單純地再現畫面本身的美感或所表達的思想感情，而是展示特定用戶的遊戲技巧和戰果。對於電子競技的直播則更多地是為瞭讓觀眾瞭解遊戲玩傢在同一遊戲中相互激烈競爭的情形，具有更強的轉換性。這種轉換性也決定瞭它對遊戲市場的影響是有限的，因為遊戲開發商盈利的主要途徑，是通過包括對畫面在內的遊戲設計，吸引用戶為運行遊戲（即“玩遊戲”）付費。正是由於遊戲帶來的樂趣在於互動性的參與，而不是對遊戲的觀賞，因此原本希望“玩遊戲”的用戶並不會僅因為觀看瞭遊戲直播就得到瞭滿足。當然，也許會有部分用戶觀看遊戲直播後會覺得遊戲質量低劣、難度過大或過小，從而不再願意購買遊戲服務。但這種“損害”並非是著作權法意義上因未經許可利用作品而帶來的損害，因為它並非源於作品之間的相互競爭和替代關系。正如在評論文章中引用他人小說片斷並批評其寫作水平低下，或者在諷刺性模仿文章中通過模仿他人小說的語句對其進行嘲諷，都可能會導致部分讀者不再購買小說，但這並不影響對合理使用的認定。相反，在通過遊戲直播旁觀瞭他人運行遊戲的過程後，有些用戶會被激發購買遊戲服務，以便自己親身體驗遊戲，因此增加瞭遊戲的使用量。這類似於對幼兒進行拼圖的過程進行直播，雖然圖案本身可能是受保護的美術作品，但觀眾們觀看直播的目的並非是欣賞圖案自身的美感，而是幼兒在拼圖過程中展示的童趣和技能。節目的播出不但不會影響圖片的版權價值，反面可能促進圖片以拼圖形式的銷售。
毋庸置疑，電子遊戲也存在衍生市場，如將遊戲拍攝成影視劇等。然而，遊戲直播並不影響遊戲畫面的衍生市場，這是因為後者與電影市場類似，是基於畫面自身的美感和其反映的思想感情吸引公眾付費，與遊戲用戶通過直播瞭解其他用戶的遊戲技巧和戰果的需求並不重合。可能正是因為如此，目前國外著名的遊戲網站Twitch雖然已經開始采用過濾技術掃描用戶上傳的視頻，但並不針對遊戲直播。針對美國暴雪公司與韓國電子競技委員會和電視臺的訴訟，有美國評論者從美國《版權法》的角度指出：“暴雪公司不能證明因廣播業（對遊戲的直播）而蒙受瞭損失。當作者從未意圖以某種方式使用作品，讓作者就他人以該方式對作品的使用獲得報酬，難道說就可以實現促進創作的目標麼？”在遊戲直播構成轉換性使用且不會影響遊戲市場的情況下，遊戲直播可以被認定為合理使用。為遊戲直播提供平臺的網絡服務提供者也因不存在直接侵權，而無需承擔間接侵權責任。
當然，遊戲直播並非在任何情況下、針對遊戲中的任何作品都具有轉換性。例如，遊戲開始部分有可能含有精心制作的動漫，它並非作為遊戲場景使用，而是純粹供用戶欣賞的，與普通的動漫無異。如果某一名用戶很喜歡這段動漫並希望與他人分享，而且隻直播瞭這一段畫面，當然不是轉換性使用，而是構成對著作權的侵權。同時，一些遊戲中還含有專門為遊戲創作的音樂或經授權使用的影視金曲等音樂，遊戲直播也會導致對其中音樂的直播。受眾即使對遊戲本身不感興趣，也可以欣賞其中音樂。如果在直播時未能屏蔽其中的音樂，至少不構成對音樂的轉換性使用，因為在遊戲直播中對音樂的傳播，與在其他情況下對音樂的傳播並無區別，都導致受眾可以欣賞音樂本身的美感，因此可以起到替代原作品的作用
四、結論
由此可見，未經遊戲著作權人許可的遊戲直播對於遊戲中的影視作品可構成轉換性使用，且難以形成市場替代，可被認定為合理使用。這樣的結論不僅符合著作權法原理，而且有利於電子競技產業的發展。
來源：工信部電子知識產權中心